房地登記給別人之前，如何避免以後拿不回來？
撰文：高雄律師，王瀚誼律師事務所。
大家好，我們終於來到借名登記系列的最後一篇文章了，前面「簡介借名登記，究竟誰才是所有權人？」、「將財產登記在他人名下，要留心這些風險！」我們就什麼是借名登記契約的性質有了討論，也舉了一個實際上的案例做為輔助說明，因而，最後則是要討論，在借名登記時可以注意的常見問題，來作為此系列的結尾。
一、對方不還財產，可以告刑法上的侵占嗎？
刑法第３３５條
第１項：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
第２項：前項之未遂犯罰之。
根據刑法第３３５條規定，要成立侵占罪必須要主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有，客觀上侵占自己持有他人之物，滿足這兩個條件時才有可能成立。然而，在借名登記的情況下，因為出名人是法律上登記的名義人，如果無法證明借名登記契約的存在下，在出名人享有所有權的登記名義時，依法原則上就是屬於有權占有，因此，借名人很可能無法以所有權人的地位，主張出名人已經構成刑法上的侵占。
再者，就算雙方可以證明借名契約的存在，依據有些實務見解指出，如果出名人只是沒有即時返還借名登記之物的話，並不會當然地就成立侵占罪，必須要再考量出名人當時使用借名登記之物的狀況為何？是否具有不法所有的意圖？等再來討論。
「而刑法侵占罪及背信罪之成立，主觀上均需有不法所有意圖，得否因被告拒絕返還遽認被告有不法所有意圖，尚非無疑，況另案尚未審結或判決確定，是否為借名登記物亦不得而知。從而，自難僅憑蔡明曄另案訴請被告返還借名登記物，被告予以拒絕而認被告該當刑法侵占或背信罪。」高雄地方法院１０１年度重訴字第１５１號民事判決。
「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」最高法院６８年度台上字第３１４６號判決。
二、建議簽定書面借名登記契約，將權利義務界定清楚！
另外，從先前的文章中，我們已經多次提到，借名登記有一個很大的問題，就是在現今的社會習慣中，借名登記往往缺乏足夠的書面證據，沒有辦法支持借名人為實質上財產所有權人的事實，因此，財產的所有權人通常僅能依照登記名義人（出名人）來決定了，因此，這裡衷心地建議大家，若要和他人成立借名登記契約時，請記得以書面契約的方式簽立，對於當事人間的權益會更有保障。
三、視情況考慮「信託登記」，雙方權利義務會更清楚！
若有特定目的，而需要暫時將財產移轉給他人時，也可以利用信託的方式，讓受託人須依照信託契約所約定的，為受益人的利益或特定目的，來管理委託人的財產！
信託法第４條
第１項：以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。
第２項：以有價證券為信託者，非依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明為信託財產，不得對抗第三人。
第３項：以股票或公司債券為信託者，非經通知發行公司，不得對抗該公司。
這樣做的好處是，依照信託法第４條規定，如果有依法將信託財產登記的話，此時，成立於委託人與受託人之間的信託契約，即擁有可以對抗第三人的效力，讓委託人不用擔心信託人會隨意處分信託財產的風險。
信託法第１８條
第１項：受託人違反信託本旨處分信託財產時，受益人得聲請法院撤銷其處分。受益人有數人者，得由其中一人為之。
第２項：前項撤銷權之行使，以有左列情形之一者為限，始得為之：
一、信託財產為已辦理信託登記之應登記或註冊之財產權者。
二、信託財產為已依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明其為信託財產之有價證券者。
三、信託財產為前二款以外之財產權而相對人及轉得人明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨者。
另外，依照信託法第１８條規定，有信託登記的財產，後續若遇受託人違反信託本旨處分信託財產時，受益人得聲請法院撤銷其處分。
四、視情況考慮「預告登記」，防止拿不回借名登記之物的情況！
土地法第７９條之１
第１項：聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：
一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。
二、土地權利內容或次序變更之請求權。
三、附條件或期限之請求權。
第２項：前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。
第３項：預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。
若財產是土地的情況下，也可以考慮土地法第７９條之１第１項第１款規定，在成立書面的借名登記契約時，借名人記得就後續對出名人請求移轉土地權利的請求權，先做預告登記，以確保後續能享有請求對方將土地移轉回來的權利！（臺北地方法院９８年度訴字第１２８２號判決）
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