雇主徵才須注意！年齡設限恐涉歧視，違者將處30萬元以上150萬元以下罰鍰（上篇）
一、案例事實
某旅行社為因應一年一度、全台規模最大的國際旅展，須大量人力協助活動進行，因而在人才招募網站刊登徵才訊息。求職者小明見此徵才廣告，躍躍欲試，遂用網路私下傳訊該旅行社，打算進一步瞭解相關細節。
雙方在網路上相談甚歡時，小明不經意問到「這有年齡限制嗎？」，詎料該旅行社回答「有限制喔！」，小明驚覺不對，因而將雙方對話過程全數截圖，並向地方政府勞工局檢舉。
嗣後，該旅行社遭勞工局處以30萬元罰鍰，其名稱及負責人姓名亦遭公布，該旅行社不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向法院提起行政訴訟。
二、相關法律規定
就業服務法第５條第１項：
為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。
就業服務法第６５條第１項：
違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。
就業服務法第６５條第３項：
違反第五條第一項規定經處以罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。
依據就業服務法第５條第１項規定，雇主（或雇主授權處理徵才事務之人）於徵才時，不得以年齡為由，對求職者有不正當、不合理之差別待遇。舉例來說，當雇主恣意對求職者設下年齡未滿40歲的資格限制時，可能會對40歲以上的求職者造成排除及剝奪就業機會的結果，如此將違背憲法賦予人民平等權、工作權保障之旨趣，因而立法禁止就業年齡歧視。
而，如果違反就業服務法第５條第１項「禁止就業歧視」之規定，除了可能遭主管機關處以30萬元以上150萬元以下的罰鍰外，還可能遭主管機關於官方網站上公布違規企業的名稱及負責人姓名。如此龐大的金錢及商譽損失，雇主在徵才時，對於徵才文字用語，一定要更加小心謹慎！
三、我國法院實務如何看待？
（一）實務上，常見的雇主抗辯：
當主管機關通知涉嫌違規的雇主陳述意見，或是雇主向法院提起行政訴訟時，雇主常見的抗辯之一是「我不知道有就業服務法，也不知道有禁止就業歧視的相關規定。」也就是引用下列條文的規定，試圖讓罰鍰金額因此降低：
行政罰法第８條但書：
不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。
行政罰法第１８條第１項：
裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。
行政罰法第１８條第３項：
依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。
（二）法院可能不採納上開抗辯的理由：
但是，上開雇主的抗辯並非萬靈丹，因為不少法院認為，以雇主的智識程度、社會歷練、生活經驗，不可能全然不知勞工法規相關規定，故不符合行政罰法第８條規定之要件，無從減免處罰，依就業服務法第５條第１項規定，主管機關裁罰30萬元以上150萬元以下罰鍰，並無違法。
高雄高等行政法院109年度訴字第286號判決：「…行政罰法第8條所指『不知法規』，係指行為人不知其行為係法規所禁止（不得作為）或誡命（要求作為）而欠缺違法性認識，倘已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，即屬具有違法性認識，自無行政罰法第8條但書規定適用之餘地，而非必須瞭解法規範內容或對自己所為究係違反何法規有所認知始為『知有法規存在』。…原告公司於106年8月設立，迄於行為時已近2年，又原告負責人係00年生，從事營利事業，應屬具有一定商業智識經驗之人，則其對勞工法規不可能全然不知。…」
高雄高等行政法院111年度訴字第85號判決：「觀之性別工作平等法、性別平等教育法已實施多年，且經政府機關、學校單位及民間大力宣導，基於人性之平等與及尊重，對其他人不得為差別對待之性別平等權，業已落實為國民遵循之共同價值。衡諸原告係受有大學教育之智識程度的成年人，縱然無法明確知曉法律之規定內容，但對性別工作平等法規所禁止之行為義務大致為何，應有相當之瞭解，其就雇主不得對勞工有性別歧視行為，應具有違法性認識，核與行政罰法第8條規定『不知法規存在』之前提要件不合，自無該條但書規定之適用。」【註：該判決的案件事實，雖係涉嫌違反《性別工作平等法》之禁止「性別」歧視，然就行政罰法第8條之解釋適用，仍可為本文參酌】。
（三）代結論：
然而，無論雇主是大鯨魚或小蝦米、無論雇主資本額為多或寡，一旦違反就業服務法第５條第１項規定，動輒就是開罰30萬元起跳，於情感上，可能也會給人不太公平的感覺。無怪乎也有法官直接在判決點明此恐為立法問題：
「本院認立法院應善體民心，針對微小商號另定較輕之罰則，本件雖處以最低罰鍰30萬元卻是一般微小商號難以承受之重…」（臺灣臺南地方法院108年度簡字第66號判決參照）。
「惟十萬元對經濟狀況不佳之小市民不可不謂仍是非常沈重的負擔，且因其經濟弱勢，在法規認識上的不足，反而容易觸犯本法，本院期望立法院能了解現階段會觸犯本件者，幾乎是微型商號之經濟弱勢小市民，而非商業大財團，能否修法對微型商號不慎觸法者處以更輕之罰則，是弱勢小市民之幸。」（臺灣臺南地方法院110年度簡字第49號判決參照）。
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